中美首仿药制度比较之（二）从比较法视角看中美首仿药制度

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关键词：首仿仿药首仿药药

资讯来源：E药经理人

发布时间： 2022-05-16

在上一篇《中美首仿药制度比较之（一）》中，我们评价了US-FDA（美国食品药品监督管理局，以下简称FDA）的《首仿药上市情况研究报告》。该报告发现，选择第四段声明（即挑战原研药专利）的仿制药并未在获批后很快上市，首仿药独占期制度在实践中并未达到预期效果，而主要原因在于“独占期空占”、漫长而昂贵的专利诉讼以及专利和解协议。

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中国2021年6月1日实施的第四次修订后的《专利法》确立了药品专利链接制度，并在《药品专利纠纷早期解决机制实施办法（试行）》中规定了化学首仿药12个月的市场独占期。之后，随着《药品专利纠纷早期解决机制行政裁决办法》《最高人民法院关于审理申请注册的药品相关的专利权纠纷民事案件适用法律若干问题的规定》等规章和司法解释的陆续施行，中国药品专利纠纷早期解决机制正式运作。中国的制度一定程度上参照了美国1984年Hatch-Waxman法案但又有所不同，而比较法的视角有助于我们优化制度设计，更好地平衡各方利益。因此，本文旨在比较中美首仿药制度的差异，并探讨中国当前制度可能存在的问题及改进方向。

一、中美首仿药基本法律制度比较

两国首仿药基本法律制度见下表：

内容	中国	美国
可登记的药品专利类型	活性成分化合物专利、药物组合物专利、医药用途专利。不包括中间体、代谢产物、晶型、制备方法、检测方法等的专利。	活性成分化合物专利、配方或组合物专利、医药用途专利。不包括制备方法、产品包装、代谢物和中间体的专利。
符合独占权的首仿药资格	首个挑战专利成功并首个获批上市的化学仿制药。挑战专利成功是指化学仿制药申请人提交四类声明，且根据其提出的宣告专利权无效请求，相关专利权被宣告无效。	首位提交第Ⅳ段声明并合法维持（lawfully maintain）该声明的仿制药申请人。第Ⅳ段声明不侵权、原研药专利存在无效或不能实施三种情形。
首仿药独占期长短	12个月	180天
独占期起算日	自药品获批之日起算	自药品上市之日起算
等待期的长短	9个月	30个月
专利争议解决渠道	司法程序和行政程序	仅司法程序，PTAB无效程序不会触发等待期
独占权的丧失	无规定	为防止独占权滥用，规定了独占权丧失的六种情形： 1）未成功上市； 2）撤回药品申请； 3）修改专利声明类型； 4）未获得临时批准； 5）与另一仿制药申请人、原研药上市持有人或专利权利人达成协议； 6）专利到期。
独占权的效力	独占期内不再批准同种仿制药上市。首仿药的资格尚未确定（如正在无效程序中还未被最终宣告无效）时，是否批准后续仿制药，未明确。	独占期内不再批准同种仿制药上市。如果符合资格的首仿药未上市，则独占期不启动，不批准后续仿制药。

从上表的对比可看出，美国的首仿药制度从激励仿制药尽早上市、降低药品成本和价格的立法目的出发，设置了宽松的独占权获得资格并确保独占权的切实享有，最大限度的激励仿制药厂挑战原研药专利。当然，这一制度设计的反面效果是首仿药滥用独占权从而导致“独占权空占”，即符合资格的首仿药搁置上市，不触发独占期的启动，从而阻碍了后续仿制药的上市。对此，美国目前正在考虑修改其首仿药制度，包括调整独占权的获得资格和丧失条件，增加PTAB行政诉讼程序，和明确禁止反竞争和解协议。 1

与之相比，中国的首仿药制度具有一定的先天优势，可有效避免上述“独占期空占”现象。我国药品专利链接诉讼创造性的实行行政裁决程序、司法程序的“双轨制” 2 ，而行政程序相比司法程序效率高、成本低，因而有助于在等待期内解决专利纠纷。同时，我国设置了更短的等待期，赋予了首仿药更长的独占期，体现了中国对仿制药企业的保护和鼓励仿制药产业发展的导向。

但是，中国的首仿药制度也面临自身的问题，审慎有余，激励不足。据统计，制度实施以来，共有14家仿制药厂提出25项4.1类声明（相关专利应当被宣告无效），涉及11款药品、21件专利；共有25家仿制药厂提出45项4.2类声明（未落入相关专利保护范围），涉及19款药品、29项专利。从专利无效宣告请求和确认不落入的行政裁决或民事诉讼的数量来看，总和不超过100件 3 。制度实施尚在首年，因无合适的参照系，难以判断诉讼数量究竟是高还是低。 ⁴ 但是，可获得独占权的4.1类声明的数量，远小于4.2类声明的数量，仅为后者的约55%。这意味着，仿制药厂并未积极的去无效原研药专利以争取首仿权，而更多的采取相对保守的不落入挑战方式。因此，至少在首仿药独占权方面，我国制度似乎未达到预期效果。以下，本文从首仿药独占权的获得资格、启动和效力以及丧失三个方面，对此展开详细论述。

二、首仿药独占权获得资格：中国难度远超美国

中国首仿药独占权的获得条件过于苛刻，导致制度激励不足，具体表现在以下几方面。

首先，满足“双首个”（首个挑战专利成功并首个获批上市）的化学仿制药，才能获得12个月的独占权。两个条件同时满足意味着如果只满足其中一项，则不能享有独占权。例如，仿制药厂A首个挑战专利成功，而仿制药厂B首个获批上市，A和B都不满足双首个的条件，都不能享有独占权。而提出专利挑战直至挑战成功，和提交仿制药注册申请直至获批，都是漫长的过程，充满了不可控的变量。在专利挑战成功时或药品获批时，如果另一个条件尚不满足，则仿制药厂仍无法确定自身是否能获得首仿权。“双首个”的要求极大的抑制了仿制药厂挑战专利的积极性。

相比之下，美国的制度设计中，只需要满足首个提出第IV段声明并合法维持（lawfully maintain）该声明的条件，即可享有首仿药资格。“首个提出挑战”指首家提交完整ANDA申请的仿制药厂，通过ANDA申请日即可确定且后续不会更改。“合法维持”条件亦较容易满足，只需要第IV段声明仍然准确。如果仿制药厂败诉，则需要将第IV段声明改为第III段声明（专利到期后上市），这种情况下就没有合法维持第IV段声明；除此之外的情形，几乎都视为仿制药厂合法维持第IV段声明，甚至不必然需要赢得诉讼。例如，符合资格的仿制药厂与原研药厂和解、获得专利许可，此时不侵权的第IV段声明仍然准确（因为有许可所以不侵权），仿制药厂仍享有独占权。再比如，仿制药厂A和B同日提出挑战，A的诉讼一审被判定专利有效且侵权，A提起上诉、二审仍在进行中，B的诉讼一审被判定专利无效且没有上诉。这种情况下，B的胜诉会导致A和B共同享有独占权资格。可见，美国的首仿药资格非常宽松，且参与的仿制药厂几乎一开始就能确定是否享有该资格，自然具有更高的挑战积极性。

其次，前文所说的“挑战专利成功”仅指成功将相关专利无效，不包括确认不落入专利保护范围的情形。也就是说，提出4.2类声明的仿制药厂即使胜诉，也不能享有独占权 5 。相比之下，美国的制度中，无论是无效、不侵权或不能实施的声明，均可能获得独占权，并不区分具体的声明子类型。从立法目的来讲，专利链接制度是为了促进仿制药尽早上市，从而打破原研药厂的垄断地位，降低患者的药品支出，带来社会效益。无论是成功无效专利还是不侵权，仿制药的上市都能实现这一立法目的。诚然，不侵权挑战通常难度低于无效挑战，且没有从根本上扫除专利垄断的障碍，但不侵权的仿制药版本也为其他仿制药厂做出了很好的示范效应，应予以鼓励。因此，本文认为，对于确认不落入保护范围的首仿药，也应赋予独占权资格。

第三，如果原研药登记有多项专利，是否需要将所有专利成功无效才能享有独占权？这一点中国法律未予明确。实际实施中似乎允许针对不同专利有不同声明，中国上市药品专利信息登记平台经常可发现这样的情况。例如，针对原研药有的专利提出三类声明，有的提出4.1类，有的提出4.2类。这种情况下，不可能出现所有专利成功无效的结果，那如果其中的4.1挑战成功，能享有独占权吗？对此，美国法律明确规定，只要对橙皮书中登记的某药品相关专利的任何一件提出第IV段声明，即可享有独占权。无需挑战原研药所有专利，更能激励仿制药厂。

允许不同专利不同声明，也是符合医药行业实践的。一款药品通常有多件相关专利，活性成分化合物专利、组合物专利、医药用途专利，等等。这些专利的到期日都不同，通常活性成分专利最早到期，其次是组合物专利和医药用途专利；同时，这些专利的无效挑战难度也不同，活性成分专利一般最难，后两者相对简单。仿制药厂根据专利到期日和挑战难度，会制定不同的策略。例如，活性成分专利即将到期（很可能在仿制药获批之前），就没有必要对其提出第IV段声明，而只提出第III段声明即可，然后将精力投放到专利期相对较长、挑战相对容易的组合物或用途专利上。从社会利益的角度来讲，二类专利（组合物专利、医药用途专利）存在创造性不高的普遍问题，鼓励仿制药厂对其挑战，也能为社会公众带来福祉。

三、独占期的启动和效力：我国独占期可能形同虚设

中国独占期的启动机制和权利效力显著区别于美国，尽管避免了“独占期空占”的问题，但不能保证首仿药切实享有独占期，可能形同虚设。

首先，中美两国首仿药独占期的起算日不同，中国是从药品获批之日起算，而美国是从药品上市之日起算。独占期启动机制的不同也代表了两国不同的立法精神：审慎相对于鼓励。药品获批时可能有多种原因导致仿制药尚不能上市，如诉讼未结束，有其他相关专利未到期等。美国的起算方式意味着首仿药获批后可等待条件成熟再上市，确保了首仿药切实享有独占期，从而更大程度上鼓励仿制药发起挑战。不过，中国的市场独占期长达12个月，长于美国规定的180天，一定程度上消减了这一影响。

法定的等待期届满后仿制药获批，如果此时诉讼悬而未决，仿制药就面临着是否冒险上市（at-risk launch）的问题。冒险上市意味着专利侵权巨额赔偿和从市场上撤回药品的可能后果。从美国的制度实践来看，即使获得了FDA的批准，首仿药厂也更倾向于不在诉讼结束前销售药品。为此，美国的独占期以药品上市之日而非获批之日起算，旨在抑制仿制药厂采取专利侵权的冒险方式。

同样的，中国的制度框架下，仿制药厂也面临着9个月等待期结束时是否冒险上市的问题。独占期从药品获批之日起算，意味着更多的仿制药厂可能冒险上市，从而确保享有独占期。严格来讲，此时无效诉讼尚未结束，首仿药还未获得独占权，因而不存在独占期；但因为已经获批，“未来可能获得的”独占期已经起算。同时，其他仿制药厂可能已经获批并计划上市，如果其他仿制药厂率先上市就不再有“独占”了。这种情况下，如何确保提出4.1声明的仿制药厂“未来可能获得”的独占期，是一个有待解决的问题。

在不更改起算机制的情况下，上述问题的答案取决于如何认定《实施办法》第十一条所规定的“相关专利权被宣告无效”：“被宣告无效”指国家知识产权局行政无效，还是指终审法院宣告无效？本文认为，应该是前者（即国家知识产权局的无效宣告决定即视为挑战成功），因为只有行政无效才可能在9个月的等待期内审理完毕；专利无效行政程序加上法院一审、二审，很少在9个月内审理完毕 6 。

其次，关于独占权的权利效力，中美两国制度都规定，独占期内不再批准同种仿制药上市。但是，首仿药的资格尚未确定时（如前所述，“未来可能获得的”独占期），中国国家药品监督管理局（NMPA）是否批准后续仿制药，这一点中国法律未予明确。这种情况下，如果NMPA径直批准后续仿制药（例如后续仿制药厂与原研药厂和解，或者原研药厂未对后续仿制药提起诉讼），将导致首仿药独占权形同虚设。对此，美国曾有判例Cf. Mova Pharms. Corp. v. Shalala, 140 F.3d 1060 (D.C. Cir. 1998)专门讨论这一问题。法院认为，在此情况下，FDA应当采取wait-and-see的方式，等待首仿药和原研药的专利诉讼结束，再决定是否批准后续仿制药。法院也是从专利链接制度的出发点（即鼓励仿制药厂），得出这一判决结论的。

当然，美国首仿药制度的启动机制和权利效力，导致了“独占期空占”现象，即符合资格的首仿药如果搁置上市，不触发独占期的启动，就会阻碍后续仿制药的上市。中国的制度，特别是从药品获批之日起算的方式，一定程度上会促使首仿药尽快上市，不太可能出现首仿药搁置上市、独占期空占的现象。

四、独占权的丧失：可考虑增加相应条款

如前表显示，中国法律未规定首仿药独占权丧失的情形。考虑到该独占权本来就极难获得，逻辑上讲也不太可能丧失，似乎没有规定日落条款的必要。但是，本文认为，参考美国相关规定，设置一定的权利丧失条件，有助于制度的良性运转。

美国的首仿药独占权相对容易获得，但易导致滥用。为此，2003年美国国会通过《医疗保险现代化法案》（Medicare Modernization Act，MMA）对Hatch-Waxman法案进行了修正，增加了独占权丧失条款。具体包括以下六种情形：

FDA批准或法院最终判决（较晚日期）75天内未上市；
撤回ANDA；
修改专利声明类型；
未获得临时批准；
与另一仿制药申请人，原研药上市持有人，或专利权利人达成反竞争协议；
专利到期。

其中，前三种情形主要针对原研药厂和仿制药厂达成和解，仿制药退出或延迟上市，包括1）一定时间内未上市，2）撤回仿制药申请，3）修改专利声明类型，比如从第IV段修改为第III段。情形5）也是为了阻止药厂之间（原研药厂和仿制药厂之间，以及多个仿制药厂之间）的和解协议，但这一情形需要美国联邦贸易委员会（Federal Trade Commission, FTC）最终决定或法院最终判定协议构成反垄断时才能成立，条件极为苛刻。情形4）是抑制仿制药厂为了抢得首仿药资格，提交尚不成熟、未达到审评条件的申请（premature filing），这种情形下通常难以通过技术评审。情形6）是为了防止独占期超过专利本身的期限，所以专利到期后仿制药独占权也丧失 7 。

就中国当前的首仿药独占权来讲，发生以上情形2）4）5）6）均有可能，因此可考虑对应增加独占权丧失条款。当然，针对情形6），我国有类似规定，见《实施办法》第十一条，“市场独占期限不超过被挑战药品的原专利权期限。”有业内人士认为此处的“原专利权期限”指被无效专利的原始专利期限，而不包括新专利法引入的专利期限调整和补偿（专利期限补偿适用于药品专利）。本文对此存有异议，“不超过原专利权期限”的立法目的更类似于情形6），是从社会公众利益出发，防止任何新的独占权超出原本独占权的长度（即原专利期限），否则无效挑战制度就失去了意义。而原专利期限自然包括其期限调整和补偿，这一点跟美国的法律规定也是一致的。

情形5）专利和解协议更值得关注。从美国的实践来看，市场独占期的存在很可能强化双方当事人达成和解协议的动机和可能性。此类协议可能严重损害药品市场的竞争，具有垄断性危害。美国建立了一套完备的药企协议反垄断审查机制，中国也应尽早建立专利和解协议的强制报告和审查制度。除了向药品监管机关报备外，专利侵权纠纷的双方当事人还应向反垄断执法机关申报其和解协议，经其审查确认合法后，方可实施协议。对于存在限制仿制药上市的协议，应当认定构成垄断并加以处罚。同时可以借鉴欧盟的经验，规定任何对和解协议知情的第三人均有权向相关部门报告。在本系列下一篇文章种我们将详细探讨专利和解协议的反垄断审查。

此外，情形1）主要是由于美国的独占权从上市之日起算，因而特别需要敦促仿制药尽快上市，而如前所述，中国的起算机制不同，暂无必要制定类似条款。情形3）的背景是美国允许修改专利声明类型，而中国对此尚没有明确规定。允许修改声明类型，比如从第四类到第三类，从4.1类修改为4.2类，将为制度增加灵活性，确保运行顺畅，我国可考虑类似制度。

综合来看，中国的首仿药制度具有一定的先天优势，有效的避免了美国制度中存在的问题；但我国制度面临自身的问题，审慎有余，激励不足。我国规定满足双首个的首仿药才能取得市场独占权，资格要求过高；同时，独占权的启动机制和权利效力等方面有待进一步细化，否则可能导致独占权形同虚设。对此，为了更好的实现立法目的，本文认为可从几方面加以完善： 1）调整首仿药独占期获得资格，适当放宽条件；2）进一步明确挑战成功的标准和时间点，以及首仿药独占权针对后续仿制药的权利效力；3）设立适当的独占权丧失规则，增加灵活性；4）针对专利和解协议，应建立反垄断审查机制。

以上从比较法视角看中美首仿药制度，特别是独占期制度。在下一篇中我们将详细讨论专利和解协议的反垄断审查机制。

作者简介

作者：黎邈，周心仪，张飞虎

黎邈，北京高文律师事务所顾问、专利代理师，14年知识产权法律从业经验，精通主要国家专利法律制度的异同，熟悉生命科学领域专利保护。

周心仪，毕业于华中科技大学法学院，现为北京高文律师事务所实习生。

张飞虎，北京高文律师事务所合伙人、专利代理师，博士、高级经济师。熟悉专利行政保护，主办的专利行政裁决案件多次入选全国知识产权保护典型案例。

1、关于美国首仿药制度的现状和问题，详见本系列第一篇文章《US-FDA首仿药上市研究报告评介》

2、张飞虎，专利侵权纠纷救济 “双轨制”下行政裁决与司法裁判程序衔接相关问题的探讨，《电子知识产权》 2020年第12期

3、隆诺律师事务所，《中国药品专利链接制度施行至今的四类声明情况回顾与分析》（上）

4、根据 L ex Machina 美国专利诉讼数据库，美国 2 017 - 2021 年的 A NDA 诉讼数量分别为 4 10 、 3 76 、 3 31 、 2 73 、 2 53 。

5、本文仅分析通常的4.2类声明情形，不排除特殊情况下，仿制药厂作出4.2类声明的同时也提起了无效宣告请求。

6、李晓秋 , 余晨 . 论新《专利法》中药品专利链接制度的确立及完善 [J]. 中国科技论坛 ,2022(01):131-138+160.DOI:10.13580/j.cnki.fstc.2022.01.017.

7、Victor Van de Wiele, Jonathan Darrow, No parking here: A review of Generic Drug 180-Day Exclusivity and Recent Reform Proposals, Yale Journal of Health Policy, Law, and Ethics – August 2021